Блоги:
Безусловно, самым обсуждаемым на прошлой неделе международно-правовым событием стало решение Палаты предварительного следствия (Палата) Международного уголовного суда (МУС) выдать ордер на арест в отношении действующего президента Российской Федерации В.В. Путина и уполномоченного по правам ребенка М. Львовой-Беловой. Без преувеличения, этот экстраординарный шаг Суда, принятый в связи с расследуемой им ситуацией на Украине, создал новую правовую реальность не только для самого МУС и затронутых этим решением лиц и государств, но и для всех стран мира по причинам, о которых будет сказано ниже.Как я уже говорил неделю назад, этим шагом Суд в первую очередь устранил растущие на глазах риски создания своего конкурента в виде специального международного трибунала по Украине. Всю вторую половину прошлого года страны ЕС и сама Украина активно продвигали эту идею, и она была буквально в одном шаге от реализации на практике. МУС сыграл на опережение, одержав сокрушительную аппаратную победу, и теперь страны западной коалиции с трудом, но смиряются с новой реальностью. На прошедшей на прошлой неделе встрече министров юстиции западной коалиции было принято решение полностью поддержать МУС в его усилиях на украинском направлении и предоставить ему для этого дополнительное финансирование. Судя по всему, идея о спецтрибунале снята с повестки дня, несмотря на отчаянные попытки Украины удержать на плаву ее актуальность. Сейчас можно ожидать усиления негласного давления на Украину (которое уже ведется в основном через НКО) для того, чтобы принудить ее ратифицировать Римский статут. Украина пока сопротивляется, несмотря на то, что ее чуть ли не открытым текстом заверяют, что в ее направлении МУС смотреть не будет.Вместе с тем пока за кадром остается еще одно исключительно важное следствие принятого МУС решения. Оно стало первым практическим воплощением любимой идеи Суда о его трансформации в мега-силовую структуру, имеющую право выдать ордер на арест главы любого государства в мире, безотносительно от участия этого государства в Римском статуте или от решения Совета Безопасности ООН. Пока от жесткой и неизбежной критики МУС спасает то, что вполне сознательно обкатка этой идеи предпринята в отношении ситуации на Украине, где искусственно навязана дихотомия «враг человечества» (Россия) – «друг человечества» (Украина). В рамках этой черно-белой картинки не только Украина, но и МУС обладают индульгенцией от ошибок и полным иммунитетом от любой критики, которая в таких условиях воспринимается чуть ли не как поддержка России. МУС умело и коварно использовал эту ситуацию для того, чтобы попытаться закрепить уже предпринятые им ранее шаги по демонтажу иммунитетов первых лиц государства. Но обо всем по порядку.1. Иммунитеты первых лиц государства в международном праве и в МУС Современное международное право традиционно исходит из абсолютного иммунитета высших должностных лиц государства – глав государств, глав правительств и министров иностранных дел – от уголовной и гражданской юрисдикции любых национальных судов. МС ООН в своем решении 2002 г. по делу Yerodia (более известном в литературе как Arrest Warrant Case) подтвердил, что в отсутствие договорных норм иммунитеты таких лиц сейчас регулируются международными обычаями, т. е. международным обычным правом (International Customary Law). На примере министра иностранных дел Конго, в отношении которого судом Бельгии был выдан ордер на арест, МС ООН подтвердил, что такие иммунитеты действуют без каких-либо исключений до тех пор, пока данное лицо занимает эту должность даже в случае обвинений в совершении международных преступлений (таких как военные преступления или преступления против человечности (п. 58)). Доктрина и практика национальных судов сейчас исходят из того, что выводы МС ООН полностью применяются не только к министрам иностранных дел, и к другим действующим высшим должностным лицам государства.Однако МС ООН в этом же решении отметил, что такие иммунитеты могут не являться препятствием для привлечения к уголовной ответственности таких лиц международными судами в тех случаях, когда такие суды обладают соответствующей юрисдикцией, отдельно упоминая среди таких судов МУС (п. 61). Действительно, ст. 27 Статута МУС говорит о том, что иммунитеты должностного лица, предоставленные ему по международному праву, не должны препятствовать осуществлению Судом его юрисдикции в отношении такого лица. Но это означает, что, создавая МУС и ратифицируя его Статут, государства этим международным договором добровольно отказались от иммунитета своих должностных лиц применительно к делам, рассматриваемым МУС, причем как по вертикали – в отношениях государств с судом, так и по горизонтали – между самими государствами-участниками Статута. Иными словами, государство-участник Статута взяло на себя договорное обязательство арестовать и выдать Суду по его ордеру своих высших должностных лиц, а также должностных лиц любого другого государства-участника Статута, если они окажутся на его территории.Однако Статут МУС не исключает юрисдикции Суда в отношении преступлений, совершенных гражданами государств, которые не являются участниками этого договора, включая теоретически и высших должностных лиц этих государств. В этом случае возможная коллизия обязательств государств по Статуту с нормами международного права об иммунитете таких лиц решалась на основании ст. 98 Статута. Согласно этой статье Суд не может обращаться с просьбой к государству-участнику Статута, которая требовала бы от этого государства действий, противоречащих его обязательствам по международному праву в отношении иммунитета должностных лиц другого государства до тех пор, пока Суд не заручится сотрудничеством этого другого государства в вопросе отказа от иммунитета. Как мы видим, в случае с должностными лицами государств, которые не являются участниками Статута, приоритет отдавался все же их международным иммунитетам, а не интересам правосудия до тех пор, пока Суд не получит согласие государства-не участника Статута в вопросе отказа от иммунитета таких лиц.2. Практика МУС Впервые с вопросами толкования ст. 27 и ст. 98 Статута в их взаимосвязи МУС столкнулся как раз в деле президента Судана аль-Башира. Необычность и сложность ситуации состояла в том, что Судан не являлся участником Статута, а МУС в этом деле получил юрисдикцию в порядке ст. 13(b) Статута, т. е. на основании принятой в 2005 г. резолюции Совета Безопасности ООН № 1593 (2005). Дополнительную остроту придавал тот факт, что сама ст. 13(b) вообще ничего не говорила о передаче ситуации Советом Безопасности в отношении государства, которое, как и Судан, не являлось участником Статута.Вслед за Прокурором МУС Палата предварительного следствия в своем решении от 4 марта 2009 г. о выдаче ордера на арест аль-Башира просто проигнорировали беспрецедентность и запредельную правовую сложность ситуации, без всяких объяснений указав что занимаемая аль-Баширом должность не является препятствием для осуществления Судом своей юрисдикции. Эта неаргументированная категоричность Суда вызвала жесткую ответную реакцию со стороны Африканского Союза, который в своей резолюции от 3 июля 2009 года призвал все заинтересованные страны уважать международное право и в особенности нормы об иммунитетах должностных лиц. Отдельно в резолюции было сказано, что в силу ст. 98 Статута государства не должны сотрудничать с МУС по вопросам ареста действующего президента Судана, а сам факт выдачи ордера на арест во время идущих переговоров о мирном урегулировании ситуации в суданской провинции Дарфур фактически предрешил их провал.Заручившись такой поддержкой, президент Судана 14 раз совершал официальные визиты в страны Африки, которые одна за другой отказывались принимать меры по его аресту и передаче в МУС. В свою очередь разные составы Палаты предварительного следствия МУС раз за разом на основании ст. 87 Статута устанавливали факт нарушения государствами своих обязательств по Статуту. Однако каждый раз Палатой приводилась новая версия объяснений, почему государства, принимавшие аль-Башира с визитом, должны были не признавать его иммунитет как главы государства, что в конце концов запутало все заинтересованные стороны. Во многом именно это положило начало до сих пор не разрешенному до конца конфликту между МУС и Африканским Союзом и привело Африканский Союз к попытке через Генеральную Ассамблею ООН обратиться в МС ООН за консультативным заключением по этим вопросам (попытка пока не увенчалась успехом).Из всех возможных вариантов объяснений, предлагаемых МУС, более или менее приемлемо смотрелось решение Палаты от 6 июля 2017 года по поводу отказа ЮАР арестовать аль-Башира во время его визита.Палата отметила, что передача Советом Безопасности ООН ситуации в Судане на рассмотрение МУС означала возложение на Судан всех обязательств по Римскому статуту (п. 88), включая предусмотренное ст. 27 Статута обязательство исполнить ордер на арест (несмотря на то, что в самой резолюции СБ ООН открыто признавалось, что государства, не являющиеся участниками Римского статута, не несут обязательств по Статуту). Такое признание Судом Судана как бы стороной Статута делало также неприменимой в глазах МУС ст. 98 Статута и лишало другие государства права на нее ссылаться (п. 93).Такая же логика была использована в решении Палаты по Иордании и всем начало казаться, что более или менее понятное решение найдено. Согласно этой логике, МУС имел как бы два вида юрисдикции – первая основывалась на согласии государств-участников Римского статута, а вторая (на этот раз обязательная для всех иных государств) вытекала из резолюции Совета Безопасности. Однако на свою беду Иордания (в отличие от других государств, принимавших аль-Башира) решила обжаловать это решение в Апелляционную палату МУС. Сейчас об этом сожалеют все.Апелляционная палата МУС решила не упускать такой подвернувшийся шанс и серьезно подошла к вопросу, проявив изрядное коварство и изворотливость и сумев шокировать всех своим решением от 6 мая 2019 г.Во-первых, решение сознательно было вынесено спустя всего лишь несколько дней после отказа Палаты предварительного следствия санкционировать начало расследования ситуации в Афганистане (см. об этом здесь — Решение Международного Уголовного Суда по Афганистану: как погибала мечта (zakon.ru)). На фоне вызванного этим шагом взрыва эмоций решение Апелляционной палаты прошло относительно незаметно, хотя сейчас всем уже очевидно, что оно стало одним из самых важных за всю историю МУС.Во-вторых, к моменту вынесения решения аль-Башир уже оказался отстраненным от власти в результате переворота, и проблема его иммунитета из практической превратилась в имеющую чисто доктринальный интерес.В-третьих, это решение сопровождалось весьма объемным (190 страниц против 90 страниц самого решения) особым мнением (Joint concurring opinion) четырех из пяти судей Палаты. Для всех, кто знаком с проблематикой особых мнений, сам факт написания большинством состава такого мнения вызовет недоумение и вопросы, зачем это нужно было и почему это нельзя было сделать в решении. А ответ прост. Все решение Апелляционной палаты МУС просто изобилует ссылками на это особое мнение для подтверждения выводов Палаты. Тем самым создается впечатление, что судьи ссылаются на кого-то другого для повышения авторитетности своих суждений.И главное – это два общих вывода Апелляционной палаты. Первый вывод состоит в том, что для начала уголовного преследования главы любого государства мира Международному уголовному суду не нужно ни согласие этого государства в форме участия в Римском статуте или иного признания юрисдикции суда, ни резолюции СБ ООН. Такое право у Суда уже есть просто в силу его международного характера и в силу того, что он действует от имени всего международного сообщества в целом (п. 115). Во втором выводе Палата, не вдаваясь в какие-либо подробности, заявила, что в международном праве никогда не существовало обычной нормы (обычая), которая бы говорила об иммунитете главы государства против его уголовного преследования любым международным судом (п. 113). По мнению Палаты, нет ни практики государств, ни их opinio juris, которые бы подтверждали существование такой нормы как в отношениях государств с таким международным судом, так и в отношениях друг с другом при выполнении ордера на арест, выпущенного таким судом. В качестве подтверждения итогов своих изысканий Палата просто сослалась на два решения международных судов (самого МУС – решение Палаты предварительного следствия МУС по делу Малави и на решение) Апелляционной палаты международного суда по Сьерра-Леоне в деле Тейлора), и на то самое особое мнение большинства своих судей, о котором говорилось чуть выше. Соответственно, по мнению Апелляционной палаты, ст. 98 Статута неприменима в делах такого рода (возникает неизбежный вопрос, зачем тогда в принципе государства предусмотрели в Статуте эту статью, но Палата оставила его без ответа).Решение Апелляционной палаты вызвало резкую критику со стороны академического сообщества. Это решение называли «стратегией создания правовых фикций и правовой гимнастикой для того, чтобы достичь желаемого Судом результата», «опасным и немудрымым шагом» со стороны Суда, и ярким примером очевидного и сознательного искажения смысла норм международного права. Комментаторы осторожно и, как показали события, наивно выражали надежду, что после окончания истории с аль-Баширом МУС никогда не инициирует без соответствующего решения СБ ООН уголовное преследование в отношении главы государства, которое не является участником Римского статута. Однако именно это и произошло в отношении России 17 марта 2023 г.3. Какой должна быть реакция России? Комментарии российских официальных лиц на прошлой неделе были ожидаемо наполнены негодованием и утверждениями о нелегитимности и ничтожности для России решения МУС от 17 марта 2023 года. Однако разброс предлагаемых ответных действий был чрезвычайно широк и варьировался от «ну пусть попробуют» и подсчета предполетного времени крылатых ракет до Гааги до вполне понятного предложения спикера Госдумы В. Володина о необходимости срочного заключения двусторонних договоров с дружественными странами об отказе выдавать кого-либо в МУС, и разработке законодательной базы для применения силы с целью освобождения российских граждан, передаваемых или переданных в МУС.С моей точки зрения, самым простым и при этом ошибочным было бы сказать, что МУС — это «фиктивный суд», и на этом успокоиться. Но, с другой стороны, уже прозвучали вполне себе официальные предупреждения в адрес Армении о недопустимости ратификации ею Римского статута, что говорит о том, что риски со стороны МУС все же воспринимаются российской властью.Здесь необходимо понимать следующее.Во-первых, в случае с МУС оказываются задействованы третьи страны, которые являются участниками Статута и на которых возложена обязанность исполнять все решения Суда, включая выданные ордеры в отношении граждан других стран, которые окажутся на их территории. Среди таких стран есть и вполне себе дружественные России страны (как многие страны Африки и Латинской Америки и та же Венгрия, которая уже официально отказалась исполнять ордер, выданный МУС). Было бы контрпродуктивно требовать от этих стран выхода из Римского статута. У них были свои резоны присоединяться к Статуту и эти резоны никуда не делись. Равно как и вполне понятные резоны есть у Армении, Конституционный суд которой признал конституционность Римского статута для Армении начиная с мая 2021 г. (!). Очевидно, что для Армении, измученной Второй карабахской войной и территориальными потерями, МУС рассматривается (возможно, наивно, возможно, ошибочно) как некий правовой инструмент и исключительно в контексте противостояния с Азербайджаном, и за этим не кроется ничего антироссийского. В этом случае участие Армении в Статуте можно было бы увязать как раз с заключением двустороннего договора о взаимной невыдаче. При этом для России жесткое деление стран мира на участников Римского статута и на тех, кто не участвует в этом международном договоре, чревато иллюзиями. Ничто не мешает Международному уголовному суду обратиться к государству, не участвующему в Статуте, за помощью с исполнением ордера, и ничто не мешает этому государству эту просьбу удовлетворить (ст. 87(5)(b) Статута). Мало кто знает, что в свое время МУС уже обращался с такой просьбой к Белоруссии в преддверии визита туда аль-Башира, но получил отказ. Парадоксальность правовой ситуации состоит в том, что с одной стороны, государство, не участвующее в Статуте, не обязано арестовать и выдать указанное в ордере МУС лицо, но может это сделать. С другой стороны, государство-участник Статута обязано это сделать, но может решить ордер не исполнять, при этом никакой ответственности за это не понесет. Во-вторых, от России другие государства ждут сейчас взвешенной и проработанной правовой оценки шагов, предпринятых МУС. Как уже было показано выше, логика, использованная МУС, представляет собой угрозу всем странам мира в виде узурпации со стороны МУС права решать, кого казнить, а кого миловать, безотносительно к участию того или иного государства в Статуте или наличия резолюции СБ ООН, и явного игнорирования Судом норм международного права.Позиция России могла бы основываться на следующих аргументах:1) МУС явным образом показывает селективность и отсутствие беспристрастности, ожидаемой от международного суда, что подрывает легитимность любого его решения (факты совершения военных преступлений Украиной широко известны, но Прокурор МУС не говорит об этом ни слова).2) Само инициирование МУС разбирательства в отношении России лишь на основе декларации Украины представляется нелегитимным ввиду нескрываемого отказа Украины с 2014 г. ратифицировать Римский статут (я уверен, что этот аргумент найдет свою аудиторию и будет адекватно воспринят).3) Толкование Судом статей 27 и 98 Статута, равно как и норм международного права об иммунитетах главы государства, являются сознательным искажением намерений государств-участников Статута, узурпацией полномочий со стороны Суда, не соответствует действительному состоянию современного международного права, представляет собой худший вариант судебного нормотворчества и в силу этого полностью неприемлемо для всех государств мира. Соответственно, основанное на таком толковании решение Суда о выдаче ордера на арест принято в нарушение действующих международных норм об иммунитетах и поэтому неправомерно.Как я уже отметил в самом начале, сейчас от критики со стороны государств и академического сообщества МУС спасает только навязанное черно-белое восприятие ситуации на Украине. Но аргументированная и апеллирующая к интересам всех государств мира позиция России в отношении очевидных злоупотреблений со стороны МУС может как раз поспособствовать снятию этой «магии».
Ссылка на источник новости
ОБЗОР ИНОСМИ
